Trong thời gian qua, do sự tiện lợi và đặc trưng rất phù hợp với các doanh nghiệp nhỏ, vừa, vốn ít, các doanh nghiệp cần vay vốn trên cơ sở những tài sản bảo đảm còn nhiều hạn chế (chưa có, chưa đầy đủ hoặc chưa hoàn thành,… ) nên, hợp đồng bảo đảm với tài sản hình thành trong tương lai được sử dụng rất nhiều trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại. Tuy nhiên, từ 01/07/2007, theo cách hiểu khác từ quy định “có thật”của Luật Công chứng mới được ban hành thì việc thực hiện công chứng những hợp đồng, giao dịch bảo đảm đối với tài sản bảo đảm là tài sản hình thành trong tương lai (sau đây viết tắt là “TSHTTTL”)… có thể không được công chứng.

CÔNG CHỨNG KHÓ VÌ …“CÓ THẬT” ?

Theo quy định pháp luật, các hợp đồng, giao dịch bảo đảm không bắt buộc phải  tiến hành các thủ tục công chứng mà luôn được khuyến khích để các bên thoả thuận tiến hành nhằm đảm bảo quyền lợi được ưu tiên thanh toán và được khẳng định giá trị về pháp lý. Tuy nhiên, nếu tài sản bảo đảm là bất động sản như nhà ở, quyền sử dụng đất thì bắt buộc các bên tham gia phải thực hiện thủ tục công chứng theo quy định pháp luật (Luật Nhà ở, Luật Đất đai, Bộ luật Dân sự, Nghị định hướng dẫn về giao dịch bảo đảm,…).

Luật Công chứng năm 2006 đã được Quốc hội khoá XI, kỳ họp thứ 10 thông qua ngày 29/11/2006 và có hiệu lực kể từ ngày 01/07/2007. Điều 5 Luật Công chứng quy định rõ lời chứng của công chứng viên như sau: “Lời chứng của công chứng viên phải ghi rõ thời gian, địa điểm công chứng, họ, tên công chứng viên, tổ chức hành nghề công chứng; chứng nhận người tham gia hợp đồng, giao dịch hoàn toàn tự nguyện, có năng lực hành vi dân sự, mục đích, nội dung của hợp đồng, giao dịch không vi phạm pháp luật, không trái đạo đức xã hội, đối tượng của hợp đồng, giao dịch là có thật, chữ ký trong hợp đồng, giao dịch là đúng chữ ký của người tham gia hợp đồng, giao dịch; có chữ ký của công chứng và đóng dấu của tổ chức hành nghề công chứng”.

            Theo quan điểm của không ít các công chứng viên thì đối tượng của hợp đồng, giao dịch phải là có thật, tức là nghĩa vụ được bảo đảm trong các hợp đồng, giao dịch yêu cầu công chứng phải ghi rõ ràng, cụ thể, chi tiết, đầy đủ các nội dung. Trong các hợp đồng, giao dịch bảo đảm tiền vay của ngân hàng thương mại thì phải ghi rõ ràng, cụ thể, chi tiết về nghĩa vụ được bảo đảm như lãi suất vay, số tiền vay, thời hạn vay, tổng giá trị tài sản bảo đảm được hình thành trong tương lai,… hoặc chỉ được coi là “có thật” khi trong hợp đồng, giao dịch bảo đảm dẫn chiếu trực tiếp tới số hợp đồng, ngày ký hợp đồng phát sinh nghĩa vụ được bảo đảm đó. Quy định pháp luật được viện dẫn là bởi: (1) Điều 2 Luật Công chứng quy định: “Công chứng là việc công chứng viên chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch”; (2) Khoản 2 Điều 282 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Đối tượng của nghĩa vụ dân sự phải được xác định cụ thể”; (3) Khoản 1 Điều 324 Bộ luật Dân sự năm 2005 cũng quy định rõ: “Một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự, nếu có giá trị tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”; (4) Khoản 2 Điều 4 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm (sau đây gọi tắt là “NĐ 163”) thì TSHTTTL: “là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết. Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm”.

            Từ khái niệm về TSHTTTL và các căn cứ pháp lý nêu trên, các công chứng viên có cùng quan điểm về đối tượng hợp đồng, giao dịch phải là “có thật” cho rằng để đảm bảo “tính xác thực, tính hợp pháp”, nghĩa vụ được bảo đảm “là có thật” và “phải được xác định cụ thể”…thì không thể công chứng với các hợp đồng, giao dịch bảo đảm với TSHTTTL vì đối tượng của các hợp đồng này là chưa có thật, chưa được hình thành, và… là TSHTTTL; không thể công chứng cho hợp đồng, giao dịch bảo đảm với quy định sẽ bảo đảm cho tất cả các nghĩa vụ phát sinh từ các hợp đồng tín dụng, giao dịch tiền vay được hình thành sau thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm đó. Quan điểm lý giải cụ thể là:

            - Với trường hợp đối tượng hợp đồng, giao dịch bảo đảm yêu cầu công chứng là TSHTTTL thì không thể xác định được tính xác thực, tính cụ thể về tài sản bảo đảm, không thể coi là đối tượng của hợp đồng, giao dịch là “có thật”, “xác thực”, “cụ thể” khi chưa có tài sản - chưa hoàn thành trên thực tế và bởi tại thời điểm giao kết hợp đồng, giao dịch bảo đảm không thể xác định được chủ sở hữu tài sản - chưa hoàn thành về thủ tục pháp lý (chưa có giấy tờ chứng minh: Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất - đối với quyền sử dụng đất theo Luật Đất đai; Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở - đối với nhà ở theo Luật Nhà ở,…), chưa thể đánh giá chính xác giá trị tài sản bảo đảm...nên, không thể công chứng.

            - Với trường hợp một tài sản để bảo đảm cho một/nhiều nghĩa vụ hình thành trong tương lai cũng vậy, tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm các Ngân hàng và khách hàng vay không thể xác định sẽ ký bao nhiêu hợp đồng tín dụng, đồng nghĩa với việc không thể xác định được lãi suất, số tiền vay, thời hạn vay, đặc biệt là tổng giá trị các khoản vay sẽ phát sinh, trong khi đó Khoản 1 Điều 324 Bộ luật Dân sự năm 2005 đã quy định rõ một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự “nếu có giá trị tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”. Về thoả thuận khác thì không thể trái pháp luật, còn pháp luật có quy định khác hay không ? đến nay, chúng ta vẫn chưa tìm thấy quy định nào khác mà trái ngược hoàn toàn với quy định nêu trên ?!

            Do vậy, nếu đồng ý chứng nhận cho các hợp đồng, giao dịch bảo đảm bằng TSHTTTL hoặc các nghĩa vụ được phát sinh trong tương lai thì vô hình chung làm trái với các quy định pháp luật nêu trên. Các công chứng viên cũng có điểm khó khăn riêng, bởi thực tiễn và quy định pháp luật còn khoảng cách khá xa, trong khi đó nhiều quy định còn nhiều điểm chưa rõ, còn nhiều cách hiểu khác nhau thì khi chứng thực nội dung đó sẽ mang nhiều nguy cơ tiềm ẩn, mỗi khi xảy ra những vụ án, tranh chấp liên quan đến tài sản bảo đảm đã được công chứng mà vì bất cứ lý do nào đó ảnh hưởng tới quyền lợi các bên thì việc cơ quan cảnh sát điều tra “xoay” các công chứng viên về việc công chứng để xác định trách nhiệm là có thể xảy ra.

            Ngược lại, theo quan điểm của đa số cán bộ tín dụng và những chuyên gia pháp lý hoạt động trong lĩnh vực Ngân hàng thì việc các công chứng viên hiểu quy định “có thật” như trên là quá cứng nhắc, không phù hợp với các quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005, Nghị định số 163 và sẽ hạn chế quyền của các bên tham gia quan hệ dân sự. Các lý do, căn cứ lần lượt được đưa ra để chứng minh việc công chứng hợp đồng, giao dịch bảo đảm các tài sản bảo đảm là TSHTTTL hoàn toàn phù hợp với các quy định hiện hành của pháp luật là: (1) Khoản 2 Điều 319 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định về phạm vi bảo đảm nghĩa vụ dân sự thì: “Các bên được thoả thuận về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự để bảo đảm thực hiện các loại nghĩa vụ, kể cả nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai hoặc nghĩa vụ có điều kiện”; (2) Khoản 2 Điều 320 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định về vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự quy định rõ: “Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai. Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết”; (3) Điều 3 Nghị định số 163 cũng đã quy định rõ: “Nghĩa vụ được bảo đảm là một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ dân sự, có thể là nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai hoặc nghĩa vụ có điều kiện mà việc thực hiện nghĩa vụ đó được bảo đảm bằng một hoặc nhiều giao dịch bảo đảm”(Khoản 5) và “Nghĩa vụ trong tương lai là nghĩa vụ dân sự mà giao dịch dân sự làm phát sinh nghĩa vụ đó được xác lập sau khi giao dịch bảo đảm được giao kết” (Khoản 6).

            Căn cứ các quy định pháp luật nêu trên, các bên có thể thoả thuận trong hợp đồng, giao dịch bảo đảm về việc sẽ dùng tài sản đã được hình thành và/hoặc sẽ được hình thành trong tương lai để bảo đảm cho các nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ có điều kiện và nghĩa vụ được hình thành trong tương lai.

            Với nghĩa vụ được hình thành trong tương lai, pháp luật đã quy định rõ là nghĩa vụ đó được xác lập sau khi giao dịch bảo đảm được giao kết, tức là khách hàng vay và Ngân hàng có thể ký hợp đồng tín dụng - giao dịch dân sự làm phát sinh nghĩa vụ (sau đây gọi tắt là “HĐTD”) trước, sau đó mới ký hợp đồng cầm cố, thế chấp…(giao dịch bảo đảm). Do đó, việc yêu cầu phải chỉ rõ ràng, chi tiết, cụ thể trong hợp đồng, giao dịch bảo đảm về các nội dung như lãi suất vay, thời hạn vay, số tiền vay …là không phù hợp với các quy định pháp luật về “nghĩa vụ được hình thành trong tương lai” nêu trên và không phù hợp thực tiễn vì tại thời điểm ký kết hợp đồng, giao dịch bảo đảm đó các HĐTD chưa được ký kết. Việc yêu cầu phải chỉ rõ, nêu chi tiết, cụ thể nội dung các HĐTD sẽ được hình thành trong tương lai không khác gì cách hiểu hạn chế về “vòng quay lịch sử” - muốn mua nhà ở thì phải có hộ khẩu mà muốn có hộ khẩu thì phải có nhà ở !?

            Với tài sản bảo đảm được hình thành trong tương lai cũng vậy, pháp luật quy định rõ là các bên có thể dùng vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai để bảo đảm cho các nghĩa vụ dân sự, vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết.

            Như vậy, việc một số công chứng viên hiểu quy định của Luật Công chứng về“đối tượng của hợp đồng, giao dịch là có thật” tức là, tài sản bảo đảm phải là các tài sản có thật, cụ thể và hiện hữu tại thời điểm giao kết hợp đồng, giao dịch bảo đảm để yêu cầu phải chỉ rõ, chi tiết, cụ thể về số lượng, giá trị các tài sản được hình thành trong tương lai là vô lý, không phù hợp với các quy định về việc cho phép các bên sử dụng tài sản được hình thành trong tương lai nêu trên, bởi lẽ nếu tài sản đó hiện hữu (theo nghĩa đơn giản là tài sản đó có thể cầm, nắm, “cân, đo, đong, đếm” hoặc đơn giản là nhìn thấy được…) thì không thể gọi là tài sản được hình thành trong tương lai được ! Mặt khác, nếu tài sản đó phải là cụ thể và hiện hữu theo nghĩa đơn giản như nêu trên thì những tài sản là quyền tài sản, tài sản vô hình hoặc đối tượng của hợp đồng, giao dịch là hành vi,…thì việc chứng minh đối tượng đó “là có thật” trước mặt các công chứng viên tại thời điểm ký giao dịch bảo đảm quả là…vô cùng khó khăn, chưa muốn nói là không thể thực hiện được trên thực tiễn…!?

HƯỚNG KHẮC PHỤC, THÁO GỠ...

            Cho đến nay, Luật Công chứng đã có hiệu lực được hơn 1 tháng nhưng các hợp đồng, giao dịch bảo đảm đối với tài sản bảo đảm được hình thành trong tương lai hoặc nghĩa vụ bảo đảm được xác định trong tương lai vẫn chưa được công chứng làm ảnh hưởng không nhỏ đến hoạt động cho vay của các Ngân hàng thương mại. Vấn đề là cách hiểu về quy định về “đối tượng của hợp đồng, giao dịch là có thật” đến nay chưa có bất cứ sự hướng dẫn, giải thích nào khác từ các cơ quan chức năng. Mặt khác, do Luật Công chứng mới được Quốc hội ban hành, nên, nếu giải thích theo Luật Ban hành các văn bản quy phạm pháp luật phải là Quốc hội, do vậy, việc trông chờ Quốc hội ban hành một văn bản giải thích thế nào là “đối tượng của hợp đồng, giao dịch là có thật” trong điều kiện hiện nay là không phù hợp.

            Theo một cách hiểu khác, một câu hỏi được đặt ra là các quy định pháp luật nêu trên có thực sự là mâu thuẫn ? thực sự không thể khắc phục và nhất thiết phải có văn bản giải thích, hướng dẫn từ Quốc hội ? Trên thực tế, theo quan điểm của không ít chuyên gia pháp lý trong ngàng Ngân hàng thì việc quy định như Luật Công chứng và Bộ luật Dân sự năm 2005, Nghị định số 163 nêu trên không hề có sự mâu thuẫn.

Đa số các chuyên gia đều cho rằng việc quy định “là có thật” tức là để chống lại các hành vi lừa dối, để hạn chế xác lập hợp đồng, giao dịch gian dối, giao dịch ảo, giả tạo, đối nghĩa với có “thật” là “giả”, do đó, việc chỉ rõ đối tượng, giao dịch bảo đảm là có thật, tức là chỉ ra các giao dịch/tài sản/nghĩa vụ đó là có thật và sẽ được thực hiện sau thời điểm giao kết hợp đồng bảo đảm đó là hoàn toàn phù hợp các quy định hiện hành. Cách khắc phục cụ thể được các chuyên gia đưa ra để phù hợp với yêu cầu “có thật” đó là các hợp đồng, giao dịch bảo đảm sẽ được cơ cấu theo nhiều hướng, nhiều lựa chọn cụ thể như trong nghĩa vụ được bảo đảm của Hợp đồng, giao dịch bảo đảm sẽ quy định là bảo đảm cho một hạn mức cụ thể (tổng mức bảo đảm) là 3 tỷ, 5 tỷ,…Như vậy, có thể xác định được giá trị tài sản bảo đảm để phù hợp yêu cầu lớn hơn giá trị nghĩa vụ cần được bảo đảm hoặc bảo đảm cho các nghĩa vụ được hình thành kể từ ngày …đến ngày…. Như vậy, các nghĩa vụ được hình thành sau khi ký hợp đồng, giao dịch bảo đảm đó cho dù có là bao nhiêu thì cũng là trong hạn mức đó (tổng mức bảo đảm) và hoàn toàn có thật, có tổng giá trị nhỏ hơn nghĩa vụ được bảo đảm.

            Một quan chức phụ trách hoạt động công chứng của Bộ Tư pháp cho rằng, nếu đối tượng các hợp đồng, giao dịch bảo đảm là tài sản hình thành trong tương lai thì nên ghi rõ trong hợp đồng, giao dịch đó là vật bảo đảm được hình thành trong tương lai hoặc nghĩa vụ được bảo đảm là nghĩa vụ được hình thành trong tương lai, đồng thời nêu rõ các căn cứ để hình thành/đã hình thành nghĩa vụ và tài sản bảo đảm đó để chứng minh rằng trong tương lai nghĩa vụ/tài sản đó sẽ được hình thành đúng và đầy đủ theo các cam kết trong hợp đồng bảo đảm, thuộc sở hữu của bên bảo đảm và giao dịch đó là không trái quy định pháp luật, không trái đạo đức xã hội là phù hợp với các yêu cầu về “có thật” của Luật Công chứng cũng như đáp ứng các quy định về giao dịch bảo đảm với nghĩa vụ/tài sản hình thành trong tương lai theo Bộ luật Dân sự năm 2005, Nghị định số 163 và các văn bản hướng dẫn thi hành.

Theo quan chức nêu trên thì việc khắc phục “có thật” không có nghĩa là tránh làm thật mà chỉ là cách ghi khác đi cho phù hợp với yêu cầu của pháp luật và thực tế chỉ là hạn chế các quan điểm còn không thống nhất về việc hiểu và quy định là “có thật” như thế nào cho đúng pháp luật, không làm hạn chế quyền lợi các bên giao dịch, không làm ảnh hưởng tới hoạt động của các Ngân hàng cũng như chỉ rõ, xác định đích danh các quan hệ pháp luật cần điều chỉnh. Do đó, nếu trong hợp đồng, giao dịch bảo đảm quy định như nêu trên thì các công chứng viên không được từ chối hoặc yêu cầu các bên phải ghi thêm các nội dung không cần thiết hoặc không thể ghi như: lãi suất cho vay, thời hạn vay, tổng giá trị tài sàn bảo đảm được hình thành trong tương lai...

Phan Văn Lãng  - 9/2007